贪污罪

[罪名释义]
    贪污罪，是指国家工作人员利职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

[量刑]
    对犯贪污罪的，根据情节轻重，区分下列不同情况分别处罚：
    1． 个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
    2． 个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
    3． 个人贪污数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
    4． 个人贪污数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
    5． 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
    对于贪污集团的首要分子，应当按照集团共同贪污的总数额处罚；对于其他的主犯，应当按照其所参与或者得组织、指挥实施的共同贪污的总数额处罚。

[难点解析]
    判定本罪要注意以下几个方面：
    其一，能构成本罪的人主要是国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
    其二，受国家机关、国家公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以构成贪污罪。上述人员虽然并不具有国家工作人员的身份，但是其本身的身份具备一定的特殊性，即与国家工机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体之间存在委托关系。这种贪污罪意义上的委托具有如下特点：（1）委托主体的特定性，即委托人必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，而受托人是国家工作人员以外的人员。（2）委托关系的行政隶属性。即委托人与受托人之间不是民法上平等主体之间的委托关系，而具有行政隶属特征，即受托人必须接收委托人的管理。（3）委托内容的公务性。受托人接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，所从事的是对国有财产进行管理、经营的活动。（4）受托人行为后果的归属性。即受托人从事对国有财产的经营管理，所产生的盈利、亏损或者其他后果全部或者大部由委托人承担责任。
    上述贪污罪主体范围以外的人员，不能独立构成贪污罪，但是可以成为贪污罪的共犯。
    其三，必须是从事公务的人员。从事公务，是指从事组织、监督、管理公共事务性质的活动，主要是公有制单位中工作人员所进行的职务活动。作为贪污罪主体的国家工作人员，其从事的公务活动往往包含主管或者经手、管理公共财物等内容。
    其四，行为人必须是利用职务上的便利。 "利用职务上的便利"，是指利用自己职权范围内的权力和地位所形成的主管、经手、管理公共财物的便利条件。首先，行为人在自己的职权范围内具有主管、经手、管理公共财物的职权。 "主管"，通常是指具有调拨、使用、"经手"，是指具有领取、支出等经办公共财物的职权。"管理"，是批具有保护、保管公共财物等职权。其次，行为人在自己的职权范围内或者利用本人地位所形成的便利条件，假借合法形式进行。
    其五，本罪的手段主要有以下几种：（1）侵吞，即将自己合法主管、管理、经手、使用的公共财物直接占为已有或者非法转归他人所有。（2）窃取，即将自己或者自己与他人共同经手、管理的公共财物秘密地据为已有，就是通常所谓的"监守自盗"。（3）骗取，即采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，非法占有公共财物。骗取的对象绝大多数是他人经手、管理的公共财物。（4）其他手段。如依照刑法第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪处理。这是以"其他手段"实施的贪污犯罪。
    其六，行为人必须具有非法占有公共财物的目的。这里的公共财产是指国有财产和劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金。国有财产，通常是指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体所拥有的财产，以及股份制企业中的国家股等国家享有所有权的其他国有资产。劳动群众集体所有的财产，即集体经济组织所拥有的，所有权属于该组织公有的财产。此外，在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论。

[罪与非罪]
    区分贪污行为的罪与非罪，有以下两种情况须注意：
    1、在实践中，并非对一切贪污行为都追究刑事责任。根据刑法第383条第1款的规定，个人贪污数额不满5千元，必须是情节较重的，才追究刑事责任。情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。一般情况下，对于贪污数额较小，远低于5千元的，可不追究刑事责任，由有关部门按照违纪行为处理。
    2、行为人已经实际占有财物，或者已经在事实上导致财产控制要的转移，使所有权真正主体丧失对所有权的控制的，才构成犯罪，否则是不构成犯罪。

[此罪与彼罪]
    1、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的区别。
    贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的犯罪目的都是为了非法取得财物的所有权。贪污罪的犯罪手段包括窃取和骗取，因此在认定贪污罪时容易与盗窃罪、诈骗罪相混淆。
    一般情况下，贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的区别是很明显的：（1）贪污罪的主体是特殊主体，必须是国有工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产人员；盗窃罪与诈骗罪的主体是一般主体，任何年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人都可以构成。（2）贪污罪侵害的客体是公共财物的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性；盗窃罪、诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权。贪污罪的犯罪对象是公共财物；盗窃罪、诈骗罪的犯罪对象是公私财物。（3）在客观方面，贪污罪必在是利用职务上的便利实施的；实施盗窃罪、诈骗罪不需要利用职务上的便利。这是区分以窃取、骗取的手段实施的贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的关键所在。
    2、贪污罪与集体私分国有资产罪的区别。
    贪污罪不是单位犯罪。如果国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，将应当上交国家的罚没财物或者其他国有资产，以单位名义集体私分，数额较大的，应当以集体私分国有资产罪追究直接负责的主管人员和共他直接责任人员的刑事责任。数额不大的，不追究刑事责任，依有关党纪、政纪处理。

[参见条文]
刑法第383、394条。

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