民法典：建设社会主义法治 国家的基础——关于制定民法典的几点意见

　　《法律科学》杂志组织这次中国民法典的制定笔谈会，我觉 得是一件非常有意义的事情。正如这次笔谈会的命题所表明的 那样，民法典的制定是“建设社会主义法治国家的基础”。或许 正因为如此，应该充分认识到，民法典的制定是一项宏伟而艰巨 的工程，它不大可能像其他法律的制定那样能在短时间内完成， 可能需要三五年，甚至七八年。为了使这一历史性的立法工程 有一个整体、全局性的宏观设计，我仅就有关问题谈几点看法： 首先需要处理好基本法与单行法的关系。《民法通则》制定的时 候，是以大量民事单行法的存在为其立法指导思想的，那么，现 今制定民法典时，是否仍然需要民事单行法?我认为，未来的民 法典不应该是一部包笼一切民事法律关系的“大而全”的民法 典。由于社会经济生活、家庭生活以及民事权利的发展和迅速 变化，尤其是在我国社会转型时期，不仅想把一切民事关系都规 定详尽周延是不可能的，而且根据一些国家和我国台湾的经验 来看，类推在民法中不但不会消除，而且还会成为法律制定和适 用的一个方法得到更大的适用。 　　那么，有哪些内容需要纳入民法典之中，又有哪些东西作为 民事单行法最为适宜呢?1986年《民法通则》通过前后，以及我 们可以预见的立法规划中，属于民事或与民事有密切关系的单 行法大体可以概括为十类：商事和商事企业法；知识产权法；合 同法；婚姻、家庭、继承关系法；不动产法；特殊交易形式法律如 拍卖法以及正在起草的招标投标法等；交易安全保障法如担保 法；特殊侵权行为法如环保法等；公法与私法高度融合的法律如 国有资产法、国家赔偿法以及有关国家订货的法律；以及传统大 陆法系国家民法典不能包括的从英美普通法中引进的法律制度 如信托法等。在这些单行法中，我们有把握地纳入民法典的只 是合同法、担保法、继承法和不动产物权法。争议较大的则是家 庭婚姻法。从民法所调整的市民社会关系来看，它包括两大物 质生活：一类是人类为了满足自身生存物质需要的经济关系；另 一类是人类为了使自身能得到种的延续的婚姻家庭关系。这两 类关系均属于民法所调整的平等主体之间的关系。所以，我认 为，在起草新民法典时，似应按各国民法典之通例，将这部分关 系纳人民法典之中，以避免造成这样一种误解：似乎我国民法只 调整平等主体之间的商品交换关系。至于其他一些单行法仍应 保留其单行法形式，不应当把它们纳入作为基本法的民法典之 中，以免形成“大一统”民法典所造成的庞杂、混乱，缺乏基本法 的科学性。 
　　第二点是关于外国法的借鉴与吸收问题。如果说1986年 制定《民法通则》时的争论是民法与经济法之争的话，那么，今天 制定民法典，这种争议意义已经不大了，或者没有多大争议了。 今天制定民法典的主要争议可能是在多大程度上采用英美法模 式和如何采用英美法模式的问题。既然采取民法典的立法体例 而不采取“法官造法”的判例法形式，也就失去了从根本上采取 英美法的可能；但吸收一些英美法的先进制度、规则则不仅可 能，而且必要。从世界趋势来看，大陆法和英美法已经不是水火 不相容的那些年代了。在一些国际统一法律文件中，不乏成功 地把二者融合在一起的先例。我们也不否认，二战后一些国家 和地区，在民法，尤其是商法方面受到了英美法越来越多的影 响。从我国来看，《民法通则》就将担保统一放在债的担保之内， 而没有按严格的大陆法理论体系将物的担保放在物权之中，把 人的担保(保证)放在债权(保证合同)之中。我国担保法的出台 继续采用了这一格局，并且把美国《动产担保交易法》的一些作 法吸收进来，如扩大实行不移转占有的动产抵押制度。再一个 例子就是代理制度。《民法通则》实施十多年来，代理概念有不 断扩大的趋势。现今的外资代理以及正在试行的内贸代理制， 已经不是原有代理概念所能包括的，统一合同法的制定以及有 关部门正在制订的《经纪人法》，都在试图以英美法的制度来突 破现有的大陆法框框。 
　　第三点是关于公法与私法的界定问题。公法与私法在法律 上如何界定远比它在法学原理上如何划分要难得多。现今的世 界上恐怕很难找到一部不掺入任何一点点公权力的民法典，但 这绝不改变也不应该改变民法典的私法性质。在以调整平等主 体关系为主的单行法律中，有关行政权力的管理性规定越来越 多了，但它们仍不失其为私法性质的法律。譬如，商标管理就是 一例，但是，我们必须非常明确而坚定地说，商标管理，绝不同于 枪支管理，它的全部目的就在于保障商标专用权人的权利不受 到侵犯，仅此而已。还有一些法律则是明显地把私法性质的法 律与公法性质的法律硬性地揉合在一起，如正在审议中的信托 法就是将信托法与信托业法放在一起的。类似的还有证券法、 期货法、保险法以及铁路法等。这样，在理解这些法律的性质时 就不能单纯地以私法对待。可以说，公法与私法是一回事，而在 一部法律中既有公法又有私法则是另外一回事。但我们应当尽 量地有一个基本性质的划分，不要在立法中因此而造成混乱。 有关土地权利和土地管理的法律可能是我国现行法律体系中公 法与私法关系中最为混乱的一部分。我认为，在制定民法典时， 台湾模式可以借鉴。台湾将有关土地权利的规定均放在民法典 的物权篇中，而土地法则是有关地政方面的规范。私法与公法 泾渭分明，避免了相互之间的重复矛盾。公法与私法的界定还 表现在民事合同与行政合同的关系上。近年来，行政法学者提 出了行政合同概念，姑且勿论行政合同是否存在或到底哪些合 同属于行政合同范畴，仅就其适用而言，它是否适用于合同法或 将来的民法典，这是必须要探讨清楚的问题。 
　　第四点是民法与商法的关系如何对待。认识民法与商法的 关系必须坚持两点论：一是民商融合是趋势；二是民商仍有划分 必要。就立法体例而言，形式上将已经颁布的诸如公司法、票据 法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要，因此，让它 们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章的。就 商法总则而言，有两种模式：一是民法典中规定，完全实行民商 合一；二是在民法典之外另立一部商事通则，依照当初《民法通 则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定。我个人认为采取 第二种模式更为简便可行，如把它们放在民法典中会显得过分 累赘，不能突出商法的特征。 
　　第五点谈谈主体法与行为法。民事权利归根到底要反映在 主体法中或行为法中，前者是法定的权利，后者在很大程度上属 于约定的权利，主体法中的根本问题仍是11年前制定《民法通 则》时争论的一个问题，即要不要承认除自然人和法人之外的第 三民事主体——非法人团体。《著作权法》规定了非法人单位的 民事权利，这就不可避免地要在民法典中加以规范。非法人团 体中最为典型的莫过于合伙组织，《民法通则》将合伙作为主体 法加以规定，最近颁布的《合伙企业法》也是按照主体法的思路 制定的。然而，另一方面，《合伙企业法》又规定了(也无法不规 定)作为行为法的合伙合同关系，正在起草的统一合同法又是将 合伙作为典型合同加以规定的。既把合伙规定在主体法中，又 把合伙规定在行为法中，必然造成内容的重复，将来的民法典不 论把合伙规定在主体法抑或是行为法中又将与作为单行法的 《合伙企业法》发生冲突。同样的问题存在于正在起草的《经纪 人法》中。如何处理好主体法与行为法的关系，必须慎重考虑， 科学定位。这不仅仅是一个法律技术问题。考虑到主体法具有 国家管理监督问题，合同法则更具有契约自由、意思自治性质， 二者的取舍涉及到法律政策的导向问题。 
　　最后谈一谈强制性规范与任意性规范的运用问题。强制性 规范即国家意志优先于当事人自己意志的规范，而任意性规范 则是当事人意志优先于国家意志的规范。调整市场经济平等主 体的法律必须同时具有这两类规范，才能有治而不乱的法律秩 序。在制定民法典时就要考虑如何巧妙艺术地运用这两类规 范。在物权法领域实行的是物权法定主义，但在我国物权法律 制度还不完善的时候，就不能绝对地说，法律没有规定的物权形 态均属于不合法，如典权。因此，只有在我们有了一部完善的民 法典时，才能真正实行物权法定主义。在主体法中也应当明确 企业法定主义原则，即只有法律规定的企业形态才是合法的，法 律没有规定的，任何人不得创制和设立。至于在合同法领域，毫 无疑问，不实行法定主义。人身权领域同样不应实行法定主义。 未来的民法典将会对人身权作出更加周延的规定，但我们仍然 不能说，民法典没有规定的，均属非法。有这样一条原则对保护 公民和法人的正当权益是完全必要的。当然，它也不能适用合 同法中的自由设定主义，这是由人身权的特征所决定的。 *本文原载于《法律科学》1998年第3期。

　

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