r>“ 一个是土地及其他财产的所有权（an estate）, 它是物权；另一个是请求权（a demand），即是获得物的权利， 而使用权则两者皆非。* * *这样，现在我们由两个否定到肯定，知道使用权是什么。* * *使用权就是信托上的所有权（ownership in trust ）（Usus est dominium fiduciarum）。
“因此, 使用权和所有权或占有的差别主要体现在法院的规则而不是事实的规则中，因此，一个存于法律的法院(court of law )，另一个则存于良心的法院。* * *”。
*jus in re, 通常译为物权或对物权。作者三年后在同名的另一篇论文中，专门论述了为什麽不能翻译为right against the thing(对物权)。简单地说, 权利关系是一种法律关系, 是人对人的关系，因此，对物权是说不通的。考虑到习惯，这里译为物权。
[２] Co.Lit.(1628) 272 b: “注意，使用权是一种信托或信任(trust confidence)，但它并非源于土地，而是一个附属物，双边地连接于地产和接触该土地的人，也就是说， 不动产之使用权人（cesty que use）应当取得收益，土地占有人（terre –tenant ）也可根据他的指示置业。所以，不动产之使用权人既不拥有物权，也不拥有取得物的权利，他只有信任和信托，而且对于此信托，他没有普通法的救济，因为对于违反信托的行为，他的救济只能是从大法官法院得到传票。
该定义被Lewin, Trusts(12th ed.,1911),p.11引用并赞同， Maitland, Lectures on Equity(1909),pp.43,116也提到该定义。
[３] 见 Langdell, Classification of Rights and Wrongs(1900),13 Harv.L.Rev.,659,673:“难道衡平能设立那些为正义目的所必须的权利吗？由于衡平行使的仅仅是实际权力, 所以它不可能创设任何东西。* * *因此，衡平权利仅存于衡平的考虑中，也就是说，它们是衡平的拟制，旨在促进正义。
“如果我们对衡平权利是一个拟制这一事实视而不见，并假定衡平权利具有真切的存在，那么，它们的性质、限度和占据的领域是什么呢？* * *它们不能违反法律。* * *所以，法律和衡平权利必须并肩而存，后者不能干预，或用任何方式妨碍前者。
又参见(1887) 1 Harv.L.Rew.,55,60 “总体上可以说，即使衡平法想创设物权，它也不能这样做；即使能，它也不愿这样做。”比较 Ibid.58及 Summary of Eq.Plead (2nd ed.,1883)secs,45,182-184
[４] Ames,“Purchase for Value Without Notice”(1887),1 Harv.L.Rev.,1,9:“受托人(trustee)是土地的所有者，当然，利益冲突的两个人不可能是同一物的主人。信托受益人（cestui que trust）真正拥有的是受托人的债（obligation）; 债（obligation）跟任何实在物（physical res）一样是财产权的真正对象。对物的财产权和对债的财产权最显著的区别在于享用的方式。房屋和马的主人，无需他人的帮助即可享受所有权的结果，而债的所有者实现其所有权的唯一方式是迫使债务人履行债务。所以说， 一个是所有者具有物权，另一个则是所有者具有对人权(a right in personam)。在其它方面，财产权的普通规则平等地适用于物的所有权和债的所有权。比如，所有权的消极权利(passive rights)在这两种情况下是相同的。全人类承担的不损害他人财产的普遍义务，既对一匹马的主人有利，也对债权人同样有利。在这两种情况下，违反该普遍义务，都是地道的侵权行为 。
[５]. Lect.on Eq.(1909),17,18,112:“我不得不坚持的论点是，衡平的财产权和利益都不是物权。基于某些我们慢慢会领会的理由，它们看起来非常象物权，但也正是基于同样的理由，我们也就更有必要说明，它们本质上是对人权，不是对抗整个世界的权利，而是对抗特定人的权利。 亦见Maitland,Trust and Corporation(1904), reprinted in 3 Collected Papers,321,325.
[６] (5th ed.) Vol.I,P.378“根据英国法中被称为衡平法的那部分的规定，出售合同立刻就为买方创设了物权或所有权，卖方只有他物权（Jus in re aliena:）。* * *为了完成交易，卖方的法律权益必须以法律的形式转移给买方。就此目的而言，买方仅仅有对人权，即一种迫使卖方转让其法律权益的权利；但泛泛地说，他拥有完全的所有权（dominium）或物权，其手段是交付（conveyance）。”
[７] （2nd ed.,1907）p.230:“如果我们考虑事物的实质而非形式的话，受托人根本就不是所有权人，他仅仅是代理人，法律赋予其权力，同时也让其承担管理他人财产的义务，然而在法律理论上，他并非仅仅是代理人而是所有权人，他人的财产被法律虚拟归他所有，从而使他代表真正的所有权人，行使赋予给了名义上的所有权人的权利和权力。”
[８] See Walter G.Hart (author of “Digest of Law of Trust”),The Place of Trust in Jurisprudence (1912),28 Law Quart.Rev.,290,296.他的观点实际上和Ames和Maitland的大体一样。
在这篇论文的最后，编辑波洛克（Friderick Pollock）爵士质疑：“为什么信托没有资格自成一类呢？”
[９] 见A.N.Whitlock,Classification of the Law of Trust(1913) I Calif. Law Rev.,215,218:作者说，“我建议，使用权人事实上拥有的不只是对人权（right in personam），这种权利可以更妥当的说是成因物的对人权（right in personam ad rem），或者也许也可以说是因人的物权（right in rem per personam）。
确实，这类模糊和累赘的说法很难不会“使混乱更迷惑”。
[１０] 见 Beale,Equitable Interests in Foreign Property,20 Harv. L. Rev.(1907);比较下述重要案例，Fall v. Easdtin(1905),75 Neb.,104;S.C.(1909),215 U.S., 1,14-15(特别要注意 Holmes,J的赞同观点)； Selover,Bater＆Co. v. Walsh(1912),226 U.S.,112;Bank of Africa Limited v. Cohen(1909),2 Ch.129,143.
[１１] (1882)20 Ch.D.562,580,per Sir George Jessel,M.R.:“如果关于遥远授益（remoteness）的规则适用于这种性质的协议，那么该协议显然就是有瑕疵的，因为它超出该规则所允许的期间。规则是否适用，就我看来，取决于此。契约是否给予了土地上的权益？* * *如果该协议仅仅是人身合同，那它就不能针对受让人执行。因此公司必须承认，它对土地有某种约束力。但一旦它对土地有约束力，它就设立了土地上的衡平利益。”
[１２] 可以比较 Ball v. Milliken(1990),31 R.I.36;76 Atl.,789,793,该案子涉及的并非永久持有权（perpetuities），但为了引述支持其判决，采用了George Jessel 爵士关于“土地上的衡平利益”的语言。参见前注。
[１３] 2 Hist.Eng.Law(2nd ed.,1905),22.
[１４] Ibid.,124.
*quantity：量。通常人们用“portion”（份量）、amount（数量）, 律师喜欢用quantum(额、量)。逻辑学术语，
[１５] (1895)67 Fed.Rep.,674,677.一个有些类似但却更混乱的陈述见于 In re Fixen(19０0),102 Fed.Rep.,295,296.
[１６] 51 N.H.,504,511.还可参见 Comstock,J的精彩的相似论述： Wynehamer v. People(1856),13 N.Y.,378,396;Selden J.,S.C.,13 N.Y.,378,433-434:Ryan,C.,in Law v. Ress Printing Co.(1894(,41 Neb.,127,146;Magruder,J.,in Dixon v. People(1897),168 Ill.,179,190.
[１７] (1893) 116 Mo.,527,533-534. 作为对财产权的分析，引述的最后一句话并不完全充分，后面的讨论有望表明这一点。
关于“财产权”这一术语，还可参见 首席大法官Doe的观点： Smith v.fairloh(1894),68 N.H.,123,144-145.(“通过析解财产权包含的法律权利来考察财产权”，等等)
[１８] 2 Black. Com. (1765),16-43.
[１９] 比较 Poll.＆Maitl. Hist. Eng.Law (2nd ed.,1905), Vol.II,p.31:“在法律词汇中，很少有词语——如果有的话——从来就是专门含义的术语。科学人士容许自己创造新词的自由， 必然是不为法律人所享有的。他们不得不从大众语言中抽取他们的术语，渐渐地，这些词语就被这样定义了。有时一个词语对法律人而言有专门的意思，而对外行人而言又有不同的和模糊的含义；有时法律人所采用的词语又被外行人所弃用。”又比较同著,p.33.
[２０] 比较 首席大法官Waldo在White v. Multonomah Co.(1886)案中的意见,13 Ore.,317,323:“法官霍姆斯先生（Holmes）把‘权利’定义为依附于某些事实的法律结果。（The Common Law,214）。权利之由其构成的一组事实中的每一个都与该权利的实质内容相关。”
本文作者选用“构成性”一词，受到Thayer 在Prelim.Treat.Evid.(1898).p.393中的下段论述的启发： “应该注意的另一个区分是在构成一个合同、事实或交易的那些文书和那些纯粹是证实和证明自身之外的某种东西――某种有效的和构成性的，独立于文书的东西——的文件二者之间的区分。”
亦可比较Holland,Jurisp.(10th ed.,1906), 151:“产生权利的事实一直被描述为权利资格(title)；但对促成权利转让的事实，我们并没有发现一个对应的用滥了的词，对促成权利消灭的事实也没有。因此， 边沁发明了一个新的术语，这个词对科学的使用来说比较方便，尽管它尚未进入一般语言。他把这一组事实描述为‘处分性的’（Disposiitive）； 并区别了下述事实：权利得以形成的‘授权性事实’（Investitive fact:），导致权利终止的‘剥夺性事实’（Divestitive）和权利得以从一人让渡给另一人的‘移转性事实’（Translative fact:）”。
“根本的” （ultimate）一词， 有时也在此语境中使用，但它似乎不如 “构成性”或“建构性”指向明确和有用。
[２１] 但我们可以比较Illinois Steel Co. v. Ostrowski(1902),194 Ill.,376,384。该案例的判决，正确地维持一项宣告，该宣告具体地(specifically)而不是从种属意义上 (generically) 主张了构成性事实，这也是更可取的诉辩形式所要求的。
决定主张必须是种属性的还是具体的――如果是后者，程度如何――的诉辩规则，如同其它法律规则一样，建立在策略和便利的考虑基础上。构成“诈骗”的事实，通常要求以比较具体的形式主张；在以“虐待”为由的离婚诉讼中，“虐待”也同样。策略的原因在每一案件中都很明显。
[２２] 比较 McCaughey v.Schuette(1897),117 Cal.,223。 虽然此案的裁决可以得到支持，但把所主张的具体的事实说成“证据性”（evidentiary）的事实看来是不准确的和误导的。
当然也有一些犯了致命的错误的真实例子，本该主张种属性或具体的构成性事实却主张了严格的证明性事实。见 Rogers v. Milwaukee,13 Wis.,610 contrast Illinois Steel Co. v. Ostrowski, 同上引注 21.
[２３] 依据法律，构成性事实和证明性事实都必须以如下四种方式的一种或多种得以确定：1通过司法承认（judicial admission）（没有争议的）；2通过司法注意或了解（judicial notice knowledge）（公知的或容易认识的）；3通过司法感知（judicial perception）（可通过感觉直接确定的；参比“实物证据（real evidence）”）；4 通过司法推理（judicial inference）（从已被这里勾勒的四种方法中的一种或多种所确定的事实出发进行推理而确定的）。
[２４] 相关的例子，可参见Lord Westbury在 Bell v. Kennedy(1868),L.R. 1 H.L.(sec.),307中的意见：“因此，住所（domicile）是法律的一个理念，指的是法律创设的在个人和特定地点或地方之间的关系。”
首席大法官 Shaw 在Abington v.Bridgewater(1840),23 Pick.,170中的话更为精确：“住所这一事实对个人最为重要；它决定他的民事和政治权利和特权、义务和债。* * *”
[２５] 在这里， 一位普通法大师的话有重要意义。在著名的 Preliminary Treaties on Evidence(1898,p.190)一书中， James Bradley Thayer教授说道：
“随着我们的法律的发展，赋予词语以清晰明确的性质也就越发重要；区别增加了，新的情境和复杂事实出现了，原有理念、区别和措辞的旧装束就不得不认真地修正。法律并不是如此地不像人类思想的其它主题以致于思想的清晰不再有力地帮助我们把握它。如果在普通的法律适用中术语运用得准确，那我们就应该有所了解；如果用得不准确，那我们也应该了解，并要说明它们是如何被使用的。”
也许在这位作者对证据法所做的巨大建设性的贡献中，最具特色的是他一直坚持认为，我们有必要澄清我们的法律术语，并在一直被视为相同如一的概念和术语间作出仔细的区别。
见Ibid.,pp.vii,183,189-190,278,306,351,355,390-393。 证据法的学生们清楚地知道那些区别的重大影响。
最近，John Chipman Gray 教授在 Nature and Sources of the Law(1909),Pref.p.viii 中也有切中要害之语:
“学习法学的人经常被这样一个想法所困扰，即：他面对的不是物而是词，他忙于应付的只是词语争斗游戏中筹码的形状和大小。但当他完全认识到这些词是如何一直而且正在被作为金钱传来传去，不只是由傻瓜传给傻瓜，而且由最机敏的人传给最机敏的人时，他就感觉到只要能做好，这其中一定有值得做的事。” 同样重要和富有启发性的是我们同时代的伟大法学家Holmes法官最近的一席极有特色的话 ，在 Hyde v.United States(1991),225 U.S., 347,391中，博学的法官中肯地评论说：“法律的不幸之一是理念被禁锢在术语的皮囊之中，而后长时间不能引起进一步的分析。” 亦见,Field,J.,in Morgan v.Louisiana(1876),93 U.S.,217,223,and Peckham.J.in Phonenix Ins.Co.v.Tennessee(1895),161 U.S.,174,177,178.
[２６] (1852) 7 How. Pr.,124,130.
[２７] (1893) 54 Fed.Rep.,338,348.
[２８] (1871) 3 Heisk.(Tenn.),287,306-307.
[２９] 关于类似的司法观点，可参见,Atchison & Net. R. Co. v. Baty(1877), 6 Neb.,37,40.(“在市民社会中，‘权利’一词被定义为在法律规定的范围内一个人有资格拥有、从事或从他人处接受的东西。”)； San Francisco v. S. V. Water Co., 48 Cal.,531(我们将依据一般法律确定Spring Valley Water Co.的权利，特权，权力，义务。)。).
也可比较Gilbert,Evid.(4th ed.,1777),126:“郡、城市、百户区、镇、社团和牧区的人就是这些城镇和市等地方的权利、特权、豁免权和事务的相关证据。”
[３０] 见 Kearns v. Cordwainers’ Co.(1859), 6 C.B.N.S.,388,409(解释 The Thames Conservancy Act,1857,20 和 21 Vict. C.cxlvii.,s.179:“这一法案授予的任何权力都不可以扩展到夺取、改变和剥夺现在法律授予任何土地的任何主人的任何权利、要求权（claim）、特权、特许权（franchise）、免除（exemption）和豁免权。”); Fearon v. Mitchell (1872),L.R.7 Q.B.,690,695(“仍有一个需要解决的问题是，此案是否应适用s.50 of 21 and 22 Vict.c.98的但书，即‘不经本人同意，不得依据本款规定在一区域内建立市场，妨碍本区任何人所享有的任何权利、权力或特权。’”) Cal. Civ. Code ,sec.648a:“不论有无担保或其它库存资本，均可根据本法此篇成立建筑和贷款协会而具有本篇所规定的所有的权利、权力、特权， 并受制于本篇规定的全部限制和责任)。”Tenn. Const. Of 1834, Art. 9. Sec.7：“立法机关没有权力通过任何法律授予任何单个人或多个人除* * *之外的权利、特权、豁免权或免除”）。 [３１] (1894) 10 Ind. App.,60;37 N.E.,303,304.
[３２] 亦见 Howley Park Coal ,etc., Co. v. L.,& N.W.Ry(1913),A.C.ll,25,27(per Viscount Haldane ,L..:“邻居有一项（横向支撑〔lateral support〕）的义务， 在这个意义上， 第一片土地的所有者有相对应的权利；”per Lord Shaw:“每一个所有者对各自的土地相互都有权要求相邻土地自然支撑，也都相互有义务。* * *除非是基于明白的合同，无论是权利还是义务都不能被缩减。* * *”)。
同样可参见 Galveston,etc.Ry. Co. v. Harrigan(1903),76 S. W.,452,453 (Tex. Civ. App.).
*文体的简单化、口语化是现代英语的发展趋势，单音节词具有简洁明快的优点，因此一般主张尽量使用单音节词。英语中的 claim(要求权)和right（权利）都是单音节词，因此，作者的观点有些令人费解。但claim同时可以作动词使用，保持单音节的优点，中文可译为“要求”、“主张”，而right就必须与动词组合。——译者注。
[３３] (1883) 8 App. Cas., at p. 597.
[３４] 关于审判中的这种不严谨用法，有无数的例子，下面稍作列举： Pearce v. Scotcher(1882),L.R.9 Q.B.,162,167; Quinn v.Leathem (1901), A. C.495 (passim); Allen v. Flood (1898), A.C.1 (passim); Lindley v. Nat. Carbonic Acid Gas Co.(1910),220 U.S.,61,75; Smith v. Cornell Univ. (1894). 45 N. Y. Supp.,640,643;Farnum v. Kern Valley Bk. (1910),107 Pac.,568. See also post,n.38.
[３５] El. Jurisp. (10th ed.), 83.
[３６] Ibid.,82.
[３７] 见 Nat. and Sources of Law (1909), secs.45, 184.
[３８] Ibid., sec. 48.
[３９] 格雷教授的著作中还有一些其他的例子值得注意。在第53节，他说：“因此，房屋的主人有权利用武力将非法入侵者从其‘城堡’中驱逐出去。如果入侵者以人身侵害起诉他，房主可以要求法院拒绝原告请求。也就是说，一个人的法律权利不仅包括有法律效力地要求一个有组织的团体帮助他对抗他人的权力，也包括有法律效力地要求团体拒绝帮助他人的权力。” 我要恭敬地指出， 这句话似乎混淆了房主驱逐入侵者的特权（以及入侵者的无权利）和与设想的法律行为相关的权利、特权、权力和豁免权。
在第 102节,博学的作者说道：“如果一个法令，要求镇上的警察杀死没戴项圈的狗，警察就有杀掉这些狗的法律权利，但狗没有戴项圈的义务。”
然而，法令看来不过创设了一个特权——那个要不然就对狗的主人有利的不得杀狗的义务的缺失。再者，这也是本段最自然的含义，后者并不（除非在非常小的程度上）要求警察同时具有对抗其他所有人，要求他们不得干预他杀狗的行为的权利。
亦见, secs. 145.186.
[４０] 附带说一下，依据第十四修正案，一个剥夺当事人这类特权的法规会引起严重的宪法问题。比较, e.g., Lindley v. Nat. Carbonic Gas Co.(1910),220 U. S., 61.
[４１] (1901) A. C., 495,534.
[４２] See post,pp.38-44.
[４３] Compare Allen v. Flood (1898), A. C.,1.
[４４] (1889) 23 Q.B.D.,59.
[４５] 可用来说明类似的混淆基本概念和迅速变换术语的案例几乎无以数计；甚至当所涉及的问题需要精密和细致的推理时，依然存在混淆。这里，我仅举几个重要的案例。见 Allen v. lood(1898), A.C.1, Hawkins,J.,p.16:“我知道，有人会问，‘原告已被侵犯的法律权利是什么？’我的回答是，那种权利是永远不能忽略的，而且是我已说过的，即：自由地从事他们的合法事业的权利；” Lord Halsbury,p.84：“在所述条件下，挖掘他自己的土地不需要任何理由和借口。他可能纯粹是心血来潮，但是，他在他自己的土地上的权利是绝对的，只要他不干预其他人的权利；”Lord Ashbourne,p. 112：“在我看来，原告有从事他们合法事业的明确的权利。* * *我想，如果允许故意侵犯这个权利的人在没有合法的许可或理由的情况下逃脱其行为后果，那将是不能令人满意的法律状态。”)；Quinn v. Leathem(1901),A. C.,495,533; Lindsley v. Natural Carbonic Gas Co.(1910),220 U.S.,61,74; Robertson v. Rochester Folding Box Co.(1902),171 N. Y.,538 （Parker,C.,J.,p. 544:“所谓的隐私的权利，如该词组暗示的那样，是建立在这样的要求之上的，即如果他愿意，一个人就有权利穿行这个世界而无需使他的面貌公开。”）；Wabash,St.L.& P.R.Co. v. Shacklet(1883),105 Ill.,364,389.
Purdy v. State (1901),43 Fla.,538,540一案采用了一个极不寻常的说法 ，即“特权的权利（right of privilege）”。
[４６] (Dropsie Tr.) secs. 196-197.
[４７] 这个问题在 Sohm’s Institute(Ledlies Tr., 3rd ed.),28中也曾被论及，但不是特别明确；还可参见 Rector, ctc, of Christ Church v.Philadephia (1860),24 How., 300,301,302。
[４８] 根据旧的用法，“特权”通常用来表示“特许权”（franchise）”。后者是各种特别的权利、特权、权力或豁免权等等的大杂烩。因此，在一本早期的书（ Termes de la Ley） 中，有这么一个定义：“特权就是通过国王的特权状、专利许可证或议会法案授予某机关、地方、市镇或采邑的自由和特许权，其形式为通行税征收权、领主惩罚佃户权、贵族的地方司法权、领主对领地内抓获的小偷的审判权、领主追捕小偷并带回领地审判的特权、百户区巡回审判权、或者采石权，以及诸如此类的东西。”
比较Blades v Higgs(1865),11 H.L.Cas.,621,631,per Lord Westbury：“特许猎物财产权（property ratione privilegii）是某人根据古代国王授予的一种独特的特许权，凭借特别权力，可以在另一个人的土地上逮走野生动物的权利；同样， 凭借特权取走的猎物就成了特许权所有者的绝对财产。”.
[４９] 见 Humphrey v. Pegues(1872),16 Wall., 244,247,per Hunt,J.:“ 前公司的全部“特权”以及权力和权利，都授予了后者。我们很难想像有比永久征税豁免权更重要和更广泛的特权。它包含了一个基本的理念，即特别的收益或好处，或对他人所承受的负担的特别免除。”
也可参见Smith v. Floyd (1893),140 N.Y., 337,342; Lonas v. State(1871). 3 Heisk., 287,306,307; Territory v. Stocks(1881),2 N.M.,161,169,170; Ripley v.Knight(1878),123 Mass.,515,519; Dike v.State(1888),38 Minn.,366; Re Miller(1893),1 Q.B.,327.
比较 Wisener v.Burrel(1911),28 Okla.,546.
[５０] 比较 Louisville & N.R Co. v. Gaines(1880),3 Fed.Rep.,266,278,per Baxter,Asso. J.:“Paschal说，特权是属于某个人或某个阶层的特殊权利；恰当地说，是某种义务的免除。”
[５１] 关于诽谤问题上术语“特权”和“特权的”的恰当用法，可参见Hawkins, J.,in Allen v. Flood(1898),A.C.1,20-21.
[５２] 关于证明的一般义务，由于害怕可能的或现实的藐视法庭诉讼，通常还是具体履行；除此之外，没能证明自己行为的正当性，可能会使侵权者或者承担法定处罚以支持受害的诉讼方，或者在有实际的损害的情况下受到普通法上的起诉。
证人问题通常被认为是所谓的程序法的一支，与所谓的实体法相区别。但正如作者在另一场合所强调的（The Relations between Equity and Law, 11, Mich.L. Rev.,537,554,556,569），在与实体法有关的法律关系和与程序法相关的法律关系之间并没有内在的或实质的区别。这在论文的下部分会有更充分的分析。
[５３] (1583) 9 Coke,1.
[５４] (1898) A. C.,1,19.
[５５] (1896) 89 Me.,359.
[５６] (1856) 6 E. & B.,47.74.
[５７] 关于这一术语恰当适用的其他例子，可参见 Borland v. Boston(1882),132 Mass.,89 (“城市的权利、特权、权力或义务”); Hamilton v. Graham (1871), L.R.2 H.L. (Sc.),167,169.per Hatherley, L. C.; Jones v. De Moss(1911),151 Ia.,112,117; Kripp v. Curtis (1886),71 Cal.,62,63; Lamer v. Booth (1874),50 Miss.,411,413; Weller v. Brown(1911), Cal.,117 Pac.,517; Mathews v. People (1903),202 Ill.,389,401; Abington v. North Bridgewater (1840),23 Pick.,170.
[５８] (1898) A. C., 1,29.
[５９] 对克弗法官的意见的参引，本文作者受益于Salmond的法理学论著。在引用此案和Starey v. Graham (1899),1 Q.B.,406,411案时, 这位博学的作者专门用“自由（liberty）”来表示“义务”的相反物，而且，他显然忽略了特权境中的重要性。奇怪的是，在《侵权论》（Treaties on Torts）中，他关于诽谤法的讨论并没有明确地表示相关的特权仅仅指自由或“无义务(no-duty)”。
在他的《法理学》(2nd ed.,1904),62中， Frederick Pollock爵士实际上否认法律的自由代表任何此种真实的法律关系。他特别说道：“在不被禁止这种普通的和基本的意思上，某种行为可能是对的（right），但自由（freedom）不具有法律权利的性质，除非我们考虑到未经授权的干预。不干预邻居的合法的自由是我们所有人的义务。这就使所谓的原始权利进入了法律规制和保护的领域。有时人们会认为，合法的权力或自由与不被干预的权利是不同的，但根据上述理由，这种看法尽管似乎有理，却不正确。” 亦比较Pollock, Essays in Jurisp.& Ethics (1882),Ch.I.
然而，我确实很难理解，为什么在X和Y之间“特权+无权利”的情形就不能像正相反的任何的两方主体之间 “权利+义务”的情形一样成其为一种真实的法律关系。也许只将后者视为一种法律关系的习惯做法，多少缘于认为“法律由‘命令’（commands）或强制规则所组成”的传统倾向。但这是错误的。允许做某事的法律规则和禁止做某事的法律规则一样，都是真实的。与此相似，说法律允许X在他本人和Y之间为一特定行为就象法律禁止X在他本人和Y之间为一特定行为一样可预期一个真实的法律关系。这第一类行为通常被宣告为“合法的”，第二类行为通常被宣告为“非法的”。这一事实在某种程度上实际上确证了这一点。比较 Thomas v. Sorrel(1673),Vaughan,331,351.
[６０] 比较 Dow v. Newborough(1728),Comyns,242(“使用权（use）仅仅是一种取得利润的自由，但两个使用权不能各自在同一土地上取得利润，因此不可能在一个使用权上还有一个使用权”。应当注意，在这个案例和下一个将引用的案例中，与自由或特权相连还存在着权力和权利,等等：例如，对从不动产分离出来的物获得权利资格的权力); Bourne v. Taylor (1808),10 East.,189(EllenboroughC.J.)：“第二个问题是，原告的答辩是否否认了开采矿井的自由。* * *自由一词也表示同样的东西。它在有限的程度上（ex vi termini）意味着这是对他人的土地行使的特权”；Wickham v. Hawkes (1840),7 M.& W.,63,78-79;Quinn v. Leathem(1901),A.C.495,534 (per Lord Lindley:see quotation aent,p.); Pollock v. Farmers’Loan & Trust Co.(1895),157 U.S.,429,652(per White,J.,“权利和自由”); Mathews v. People (1903),202,Ill, 389,401(Magruder, C.J.：“现在可以确定，订立合同的特权既是一种自由，也是一种财产权。”)。
关于立法机关对这个术语的使用，可参见 the Copyright Act,8 Anne(1709) c.19(“有在……期间印刷任何一本书的唯一权利和自由* * *”)。
像“特权”一词一样，自由这一术语有时被用来（尤其在老一点的书中）表示一项特许权或特别的权利、特权、权力或豁免权的混合。在Noy’s Maxims（1641）中有一个这样的定义：“自由是臣民手中的王室特权。”同样，布莱克斯通（Blackstone）说：“特许权和自由是同义词；它们的定义是，存于人民手中的一项王室特权或国王特别权力的分支。”
该定义在下述案件中曾被引用： S.F.Waterworks v. Schottler(1882),62 Cal.69,106, and Central R.& Banking Co. v. State(1875),54 Ga.,401,409. 还可比较 Rex v. Halifax .& Co.(1891), 2 Q.B.,263.
[６１] 比较 Pond v. Bates,34 L. J. (N.S.),406( “拥有充分的权力与不受限制的自由来投资、赢利和运作，拥有必要和便宜的全部自由、特权，等等”，等等)；Hamiton v. Graham (1871), L.R.2 H.L.(Sc.),166,167;Attersoll v. Stevens(1808),1 Taunt.,183; Wickham v.Hawker (1840),7 M.& W.,63,78-79.
[６２] (1896) 12 App. Div., 17; 42 N.Y. Sup.,607,609.
[６３] 类似的例子，参见Thomas v. Scorrell(1673), Vaughan,331,352中经常被引用的段落 (“特免和许可〔dispensation and license〕没有移转任何利益，也没有改变和转让对任何物的财产权，它只是使一个否则即为非法的行为合法化；许可出海、在他人公园里打猎、进入他人房子，这些仅仅是行为，如果没有许可的话，这些行为一开始就是非法的。”)
也可比较 Taylor v. Waters(1817), 7 Taunt.,374,384 (“那些案例充分证明，对土地享有一项获利特权（beneficial privilege）的许可是可以授予的，而不用顾忌禁止欺诈法，也不用书面形式。”在此案中，许可（构成性事实）和特权（所创设的法律关系）或多或少地被混淆了；Heap v. Hartley (1889),42 Ch. D.,461,470.
[６４] 比较 Remington v. Parkins(1873),10 R.I.,550,553,per Durfee,J.:“权力就是作为的能力(a power is an ability to do)。”
[６５] 见 People v. Dikeman(1852),7 Howard Pr., 124,130; and Lonas v. State (1871). 3 Heisk.(Tenn.),287,306-307, quoted ante,p.
亦见 Mabre v. Whittaker (1906),10 Wash.,656,663(1871年的华盛顿法律对有关共有财产的规定：“丈夫应该对全部的共有财产有管理权，但无权利出售该不动产或使该不动产负有债务，除非他和他的妻子一起出售之或一起使之负有债务。* * *”Per Scott,J.:“那里使用的‘权利’表示权力”)。
亦比较 St.Joseph Fire & Marine Ins Co. v. Hanck (1876), 63 Mo., 112,118.
另外还可举出无数关于“权利”的用法的例子，在那些例子中，“权利”实际上指的都是权力，而不是要求权意义上的权利。
[６６] 注意，抛弃使得X和其他任何人一样，具有完全相同类型的特权和权力。
[６７] 比较Wynehamer v. People (1856),13 N.Y.,378,396 (Comstock法官：“ 我无法构建不包括社会的法律所赋予的基本特征和属性的财产权概念* * *这些主要特征包括，占有者或所有者排他性地使用或享受（标的物）的权利，和他的出售和处分的绝对权力”)；Bartemeyer v. Iowa(1873),18 Wall,129137 (Field,J.:“对某件物品的财产权利包括出售、处分、使用和享用这物品的权力”)；Low v. Ress Printing Co.(1894),41 Neb., 127,146(Ryan,C.:“财产权在广义上，不是可作为所有权对象的物理之物，而是可对该物获得的所有权、占有的权利，和处分的权力。”)
因为转让的权力通常是复杂的法律利益（或财产权集合〔property aggregate〕）的基本要素之一，很明显，消灭这样的权力的法律，在特定案件中，可能因为未经法律的正当程序剥夺所有者的财产而构成违宪。这可参见上面引用的案例。
[６８] 一个显示代理权力，特别是与利益结合的权力的性质的主要案例，参见 Hunt v. Rousmanier(1883), 8 Wheat., 173,201.
有趣的是，在德国民法典中，有关代理的条款就是以权力的术语来表达的，比如，Sec. 168：“权力之终止是由赋予该权力时所依赖的法律关系决定的。即使该法律关系持续，该权力也是可撤销的，除非后者产生某种不同的后果。”
顺带提一下，作为英语的用法，“代理人的权力（power of attorney）”，通过观念的联络，已经用于指称创设代理人的权力的纯粹的构成性文件。
[６９] “权限”这一术语在代理的案例中以及要求精密推理的法律冲突问题中的不严谨和混乱的使用的例子，见 People v. Nickerson (1844),3 Story, 465,476,481,483; Lloyd v. Guibert (1865),6 B.& S.,100,117; King v. Sarria (1877),69 N.Y., 24,28,30-32; Risdon. etc., Works v. Furness(1905),1 K.B.304; (1906) 1 K.B.49.
与当前问题相关，对这些案例的评论，参见拙文， The Individual Liability of Stockholders and the Conflict of Law(1909),9 Columb. L. Rev.,492,512,n.45,521,n.71; 10 Columb.L.Rev.,542-544.
[７０]把代理关系明确地理解和认识为法律权力之创设，在很多案件中（特别是，就我已指出的法律冲突的问题来说）都是至关重要。除了上一个注释提到的案件外，还有两个案例值得参考：Milliken v. Pratt(1878),125 Mass., 374,没有涉及对代理问题的分析；另一方面，Freeman’s Appeal(1897),68 Com.,533,包含了Baldmin，J 对代理关系的仔细的分析。以此分析为指引，法院做出的判决和马萨诸塞州的判决完全相反，这位博学的法官说道：
“实际上，米切尔 （Mitchell）夫人的行为过程就是这样的。她通过委托她丈夫作为她的代理人向银行交付保证书，得以着手做她没有法律能力（legal capacity）去做的事。他无权通过在芝加哥向他在伊利诺伊的债权人交付保证书而使之有效成立，正如他不能在这里交付而使之有效成立一样，假如保证书是对康涅狄格的一个债权人有利的话。起作用的不是交付的地点，而是交付的权力。”
[７１] 见 Emery v. Clough(1885),63 N.H.,552 (“解除合同的权利或权力“)
[７２] 见 Hudgens v. Chamberlain (1911),161 Cal.,710,713,715。法定权力的另一个例子，见Capital,etc., Bk.,v. Rhodes(1903),1 Ch.631,655(登记行为的权力)。
[７３] 尽管法院使用“权利”这一模糊的术语，但很明显，权力才是其实际量。
因此，在颇具启发性的Carpenter v. Scott (1881),13 R. L.,477,479案中，Matteson法官代表法庭说：“依据有条件出售合同，买方取得的不仅仅是占有和使用的权利，而且包括在遵守合同条款的情况下成为绝对所有者的权利。这些权利是卖方的任何行为所无法剥夺的。在合同没有限制他的行为的规定的情况下，他可以通过出售或抵押而转让之。在出售条件得到履行后，财产的产权资格归属买方，或者，如果他已将它出售或抵押，那产权资格就属于他的买方或抵押权人，无须进一步的转让凭据。* * *这些权利构成了财产上的真实的现时的利益，正如我们在前面看到的，这利益可以通过出售或抵押而转让。”
我们非常有趣地发现，在前引那段话中，“权利”一开始被用来表示占有和使用的特权；接下来又主要在法律权力的意义上使用，尽管这里可能部分地混合了这个概念和法律的要求权的概念，或权利（最狭义的）；然后，这一术语（以复数的形式）在第三次使用时，又把买方的特权、权力和要求权归并在一起。 在本质上指明买方利益真正性质的另一个案例，参见 Christensen v. Nelson(1901),38 . 473,477,479,该案表明，实际上，买方的权力和特权都可转让给他人，而且，圆满交付构成“支付的对等物”。
[７４] 见 Divis v. Clark (1897),58 Kan. 100;48 Pas.,563,565; Leiter v. Pike (1889), 127 Ill., 287,326; Welstur v. Trust Co.(1895),145 N.Y.,275,283; Furley v. Palmer(1870), 20 Oh. St.,223,225.
受让人的权力不可撤销的命题受到一个限制：这一权力可能因为出让人和处于善意买受人地位或相同地位的人之间的交易，而被消灭（或改变）。
在这里，几乎没必要补充说，法院已习惯于用“交付”、“追溯效力”（relation back）、条件履行”等词语来陈述和裁决第三者保存合同的问题，而不是用权力语言来分析该问题。
[７５] 在此语境中，值得指出的是，Sugden在他的《论权力》（on Powers）(8th ed.,1861) 4中，与一般做法相反，使用了这样的术语，即“因为条件被违反的进入的权力”（“power of entry for condition broken”）。
[７６] 关于权力的种种不同情况，可参见下述案例的精彩观点： Bk.of S.Australia v. Abrahams,L.R.P.C.,265; Barlow v. Ross(1890),24 Q. B.D.,381,384.
[７７] 关于“尚未生效的债务”,参见 Frost v. Knight(1872) L.R.7 Ex. 111,per Cockburn, C.J. 下面我对此问题会有更深入的讨论。
[７８] 比较 Boston R.Co. v. Bartlett(1849),3 Cush., 225:“尽管被告签署的文件仅仅是个要约，而且是可以撤回的要约，然而当它仍然有效,没被撤回时，它在承诺的限定时间内仍是一个持续要约（continuing offer），在全部剩余的时间内，它在每个时刻都是一个要约；但一旦被承诺，它就不再仅仅是个要约。 我们可以比较Ashley在 Contr.(1911),16 et. seq.中的论述方式。
[７９] Langdell, Sum. Contr.(2nd ed.,1880),sec.178.
[８０] Langedell推理的前提和具体的结论，被许多论述该主题的学者采纳。具体例子可参见,Ashley, Contr.(1911),25 et seq., R.L.MaWilliams, Enforcement of Option Agreements(1913),1 Calif. Law Rew.,122.
[８１] 关于这一主题的近来的司法表述，可参见 W.G.Reese Co. v. House(1912),162 Cal.,740,745 per Sloss J.:“凡有对价之处，在其协议的存续期间内，排他性购买权就不能撤销。但没有对价时，给予排他性购买权一方可以在承诺之前的任何时间撤回要约，即使限定的时间没有届满。* * *这样的要约，经适当地承诺后，便构成了一个合同，它对双方都有约束力，任何一方都可强制执行它。”
相似意见可参见Linn v. Mclean(1885),80 Ala., 360,364; O’Brien v. Boland(1896), 166 Mass., 481,483(sealed offer).
大多数承认排他性购买权出让人的不可撤回的权力的案件，出现在要求具体履行的衡平诉讼中；但无可置疑，同样的原则也应适用于要求损害赔偿的普通法诉讼之中。参见 Baker v. Shaw(1912),68 Wash., 99 103 (一个损害赔偿诉讼的附带意见)。
[８２] Secs.330-333.
[８３] 相同的意思，还可参见Keener, Quasi-Contr.(1893),p.18.
[８４] (1892) 142 Ill.,388,397.
[８５] (1861) 16 Grat.,519,525.
[８６] (1885) 63 N.H.,552.
[８７] (1873) 36 Ia.,224,226.
[８８] 比较Attorney General v. Sudeley (1896),1 Q.B.,354,359(Per Lord Esher:“所谓的‘诉讼权利（right of action）’并不是提起诉讼的权力。任何人都能提起诉讼，尽管他根本没有权利。”)； Kroession v. Keller (1895), 60 Minn.,372(per Collins, J.:“提起诉讼的权力（the power of bring such actions）”)。
[８９] （1892） 95 Cal.,317,319.
[９０] 我们习惯于只将责任看成一人对另一人的一种繁重的关系。但在广泛的专门的意义上讲，责任并非必然如此。因此，手表的所有人X，有权力放弃他的财产权，也就是说，消灭他现存的相关权利、权力和豁免权（然而，他的特权，在他人取得这块被抛弃的手表产权资格之前，一如从前）；和X放弃的权力相对应的是，其他每个人的责任。这一责任，并不是繁重的或不受欢迎的，而是恰恰相反。比如对另一个人M来说，这是为他创设有利于他的（尽管违背他的意愿）针对该手表的特权或权力的责任，也就是取得占有的特权和通过这样做赋予自己产权资格的权力。见Dougherty V. Creary (1866), 30 Cal., 290, 298. 我们可比较这种惬意的责任形式和创设义务的责任，比如说在某财产价值大增的案件中，设立或给予排他性购买权的人的责任。
[９１] (1895) 161 U. S., 174,177.
[９２] (1876) 93 U. S., 217, 222.
[９３]相一致的意见，参见 Picard v. Tennessee, etc., R. Co.(1888),130 U.S., 637,642, (Field,J.) ; Rochester Railway Co. v. Rochester(1906) 205 U.S., 236,252 (Moody, J.,评论了许多有关这一主题的其他案例).
在Internat. & G.N.Ry.Co. v. State (1899),75 Tex., 356案中, 关于征税的豁免权的可转让性，有着不同的意见，首席大法官Stayton 代表法庭说：
“ 看看1875年3月10日法案的规定，毫无疑问，它所规定的征税的免除权，不是仅仅赋予上诉人的权利，它是一种内在于它所适用的财产上的权利，随后又归入后来的所有人之手。* * *这一权利的存在提高了它所适用的财产的价值。股东和债权人，必须被推定是确信给予他们豁免权的合同的基础上与公司打交道的。立法机关的行为，公司的解散或其它任何不足以将财产的产权资格从一人让渡给他人的方法，都无法剥夺这一豁免权。征税的豁免权与法案所承认的土地所有者的产权资格一样，受到同样的保护。尽管公司可能会解散，这一权利会继续存在，以支持那些豁免权所适用的财产的所有者。公司合法的解散会摧毁公司组建行为所授予的所有的公司特许权和特权； 但如果公司以财产权的性质持有这些权利、特权和特许权，且由建立在有价值的对价基础上的合同所保证，那么它们在公司解散之后将继续存在而对那些对公司的财产有权利或正当要求权的人有利。”
比较有关宅基地（homestead）免除，参见Sloss, J.,in Smith v. Bougham (1909),156 Cal.,359,365:“宅基地的宣告* * * 将特定的特权和豁免权附加于当时持有的产权资格之上。”
[９４] 见 Choate v. Trapp (1912) ,224 U.S., 665.
[９５] 见 Brearly School, Limited v. Ward (1911), 201 N.Y.,358; 94 N.E.,1001 (一个有趣的判决，有三个法官持异议)。与该主题有关的案例，收集在 Ann. Cas., 1912 B,259.之中。
[９６] 见Brearly School, Limited v. Ward, 见前注所引; 又见 Internat. & G.N.Ry.Co. v. State (1899),75 Tex., 356, quoted from, ante, n.91.
[９７] 亦比较Wilson v. Gaines(1877) ,9 Baxt.(Tenn),546,550-551,Turney法官： “该法规仅使用了宪法中的两个词——‘权利’和‘特权’，遗漏使用的是接下来其它的两个词 ‘豁免权’和‘免除’，它们中的任意一个本来都会使原告所主张的解释变得清楚。这种措辞显示立法机关故意不想授与起诉书所主张的这种好处。
法院很少去辨别豁免权和免除的细微差别。在近来的一个案件即Straham v. Wayne Co.(June,1913),142 N.W.,678,680(Neb)中， 法官巴恩斯（Barnes）先生说：“有重大影响的权威意见认为，亡夫遗产（dower）豁免（遗产税），不是因为该财产是亡夫的遗产* * *而是因为在（丈夫）活着的时候该财产就不完全地属于她* * *严格地讲，寡妇的份额是免于(immune)而不是免除于(exempt)遗产税。 它没有缴这税的义务，而不是说，他被解除了缴这税的义务（It is free, rather than freed ,from such tax）.”
[９８] (1677) 2 Swanst., 170.
[９９] 在 Skelton v. Skelton 案中，可以发现，“免罚”（impunity）和免除（exemption）都被用作服从原告在法律诉讼中的权力的责任的相反物。
近来相似的例子，参见 Vacher & Sons, Limited v. London Society of Compositors(1913) ,A.C.107,118,125 (per Lord Macnaghten:“一个团体或机关享有豁免于法律诉讼的观念，并没什么荒谬之处。”per Lord Atkinson :“授予受托人绝对的豁免权，”等等)
亦比较 Baylies v. Bishop of London (1913), 1 Ch., 127,139,140, per Hamliton,L.J.[亦比较Swinfen Eady 法官在Thornhill v. Weeks[1913]1Ch., 438,442中的言论。]
“无资格”对等于法律权力的否定，适当用法的例子参见 Poury v. Hordern (1900),1 Ch.,492,495; Sheridan v. Elden(1862), 24 N.Y.,281,384.
[１００] 在当前的这个系列中，我的下一篇文章会论述法律关系和衡平法关系的区别，并比较物权（rights in rem ）和对人权（rights in personam）。我也会考察实体法关系和程序法关系（adjective jural relation ）间所谓的区别。我的主要目的是要表明，就这些关系固有的和实质的本性而言，这些大家一般都假定存在的区别，其实是想像的，而不是真实的。最后，我也将关注复杂法律利益或法律关系集合的性质和分析。
[w2]（由此可见，本文的主要意图在于，要为弄清楚诸种纷繁复杂的法律现象的本质〔essential nature〕提供最基本的认识工具，也就是一些根本的概念、范畴和思维形式）
[w3]｛本文务实的考虑是，促进人们对所有法律问题的直接思考｝
[w4](the great significance[great intrinsic interest ,noteworthy divergence of opinion] of the true analysis of the trust and other equitable interests)
[w5]（not a merely philosophical inquiry）
[w6]具体的构成性事实不会因起诉而处于未决状态，只有一般性的构成性事实才会因起诉而处于未决状态，常见的错误，就是将某一案件确立的具体的构成性事实仅仅看作起诉中声明的一般的（或“根本的”） 构成性事实的“证据”。？）
[w7]（〔correlative〕-其他人的无权利，不能解决这个问题吗？）
[w8](敏锐又精细的分析)
[w9]豁免权权是无资格（“无权力”）（no-power）的相依方，是责任的相反方或否定方。权利－特权，权力－豁免权权：特权乃是免除他人权利（要求权）的自由；豁免权权乃免除他人权力（控制权）的自由。权力和豁免权权之间与权利和特权之间，存在一样的对比关系。权利是一个人针对他人的肯定性要求权，特权是一个人免于他人的权利或要求权的自由（freedom）。同样，权力就是针对他人的对特定法律关系的肯定性“控制权”；而豁免权权就是在特定的法律关系中，一个人免于他人法律权力或控制权的自由。通过例子，此种关系或许可以看得更为清晰。X，作为土地的所有者，有权力将土地转让给Y或其他一般的当事人。另一方面，X又有对抗Y或其他所有当事人的各种豁免权权。Y无资格（即没有权力）转移法律权益给其本人或第三方；关于Y的情形，同样适用于其他没有依据特定构成性事实取得转让X财产的权力的人。如果一执行令状正当地授予县司法行政官出售X的利益的权力，那就是另一回事了：与县司法行政官这种权力相依的是X的责任，这刚好是豁免权权或免除（exemption）的相反方。与县司法行政官相对，X对财产的特定部分有豁免权权，对其它部分则负有责任。同样，如果X正当地任命了一个代理人，去出售其财产的一部分，那么，在与其代理人的关系中，X对该部分财产有责任，没有豁免权权。
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